פסלות שופט

פסלות שופט

מאת: עו”ד אופיר סטרשנוב

ס’ 146-148 לחסד”פ

ס’ 77א לחוק ביהמ”ש

כללי

חזקה על כל שופט שהוא יכול לעשות את מלאכתו נאמנה, למעט מצבים בהם השופט מלכתחילה אינו יכול לשפוט, כגון – מצב בו הנאשם או המתלונן הינם קרוביו של השופט או שכניו וכד’.

הנאשם בדרך-כלל לא יכול לבחור את השופט שידון בעניינו, אולם סעיפים 146-148 לחסד”פ מאפשרים לנאשם לטעון לפסלות שופט.

המבחן:

“חשש ממשי למשוא פנים” – ס’ 77א לחוק ביהמ”ש – בכל הליך.  מבחן אובייקטיבי – הזבוב על הקיר,  לא קשור לתחושה סובייקטיבית של הנאשם.

סעיף 77 א’ לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב] תשמ”ד – 1984:

ס”ק (א) – “בעל-דין רשאי לבקש ששופט פלוני יפסול עצמו מלישב בדין אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט“.

 החוק מאמץ את מבחני ב”ש 48/74 ידיד נ’ מדינת ישראל – 

 מדובר בנסיבות אובייקטיביות שיש בהן, באופן אובייקטיבי כדי ליצור חשש ממשי (להבדיל מאפשרות סבירה) למשוא פנים בניהול המשפט.

המדובר במבחן אובייקטיבי לחלוטין שאינו תלוי בתחושותיו הסובייקטיביות של בעל דין זה או אחר.

פס”ד ידיד:

אומץ הכלל שעל המבקש להראות , אפשרות ממשית של משוא פנים בניהול המשפט על-מנת לפסול שופט.

גם ההבדל בין שני המבחנים אינו גדול, הרי מבחן “האפשרות הממשית” הוא יותר צר ממבחן “החשד הסביר”, שהוזכר למעלה מהענין. הלוא גם אם קיים חשד של נגיעה כנ”ל שהוא “סביר”, מכל מקום אין הוא יוצא מגדר חשד. לעומת זאת, מבחן “האפשרות הממשית” אין משמעותו, כי כדי להסיק בדבר קיום האפשרות של נגיעה כאמור, יש לתהות לפני ולפנים במצב הלך מחשבותיו (state of mind ) של השופט שמבקשים לפסלו ; משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה.

“את האפשרות הממשית של משוא-פנים יש לראות לא רק מתוך החומר שהוברר למעשה על-ידי הצד המתלונן, כי אם גם מתוך עובדות נוספות אשר יכול היה לקבען על נקלה ולאמתן במהלך חקירותיו.”

(הערה: המבחנים של “חשש סביר” או “חשד סביר” לא התקבלו כהלכה בפסיקה!!)

 פסילת שופט היא עניין שבחובה אך גם עניין שבשיקול דעת –

לעיתים שופט פוסל עצמו על-פי שיקול-דעת, גם כשאין חשש למשוא פנים מצידו, אלא שהוא סבור שכך ראוי לעשות על-מנת לקיים את מראית פני הצדק.

כך לדוגמא – שופט שמזהה את שכנתו כאחת מבעלי הדין שבפניו, או כל חברות רחוקה אחרת או הבעת דיעה בעניין מסויים – בכל אלו שופט יכול לפסול את עצמו אף על פי שאינו חייב לעשות כן, שהרי אין בעניינים אלו כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים שייצור עיוות דין.

לפיכך, פסילת שופט כעניין שבחובה עוסקת בצדק גופו  לעומת מראית פני הצדק – שאז רשאי השופט לפסול עצמו לאחר הפעלת שיקול-דעת, ולגבי זה אין ערעור.

כאשר מדברים על פסלות שופט כעניין שבחובה, ניתן לחלק את המבחן לפסילת שופט למספר גורמים:

1. כאשר לשופט יש נגיעה אישית חומרית או קירבה משפחתית: יש בכך כדי ליצור חשש סביר למשוא פנים מצידו, על כן ראוי מבחינת מראית פני הצדק כי הופט יחליט על-פי שיקול דעתו לפסול עצמו.

ניתן לומר כי מבחינת חובת הפסילה – אין כאן חשש ממשי ולפיכך אין פסילה אוטומטית, אלא שיש להצביע על קשר ישיר בין הנגיעה האישית לבין האפשרות שהשופט יעוות את הדין.

2. נקיטת עמדה פוזיטיבית המצביעה בבירור על נטיית השופט להכריע במשפט בדרך זו או אחרת. כאן יש חשש ממשי למשוא פנים, הואיל ויש נקיטת עמדה קונקרטית בנוגע לדיון הקונקרטי, להבדיל מזיקה אישית שאין בצידה קונקרטיזציה המצביעה על אפשרות של עיוות דין.

חשוב להבדיל בין הבעת עמדה בשאלה של דין לבין הבעת עמדה בשאלה של עובדה

שופט המביע דיעה בשאלה של דין – אין בכך כדי לפסלו, אין אפילו חשש למשוא פנים. זאת הואיל והדין מתפרש על פי אמות מידה פומביות ואובייקטיביות, שאינן תלויות בנסיבות הספציפיות של המקרה. אין שום אפשרות לבקש מהשופט לפסול את עצמו ולמעשה אנו מצפים שתהיה לשופט עמדה בשאלה שבדין.

שופט שמביע עמדה בשאלה שקשורה לעובדות – כאן יש חשש למשוא פנים, נקיטת עמדה בכל שלב של הדיון ובכל החלטה אחרת בעניין הקשור לעובדה.

חשוב להדגיש כי טענת נאשם – כי השופט כבר הרשיעו בעבר ולכן יש לחשוש מפני אי-צדק ולפסלו – לא תתקבל, מאחר ואין חשש ממשי למשוא פנים ( ואין מקום לתת לנאשם להתערב בדרך חלוקת התיקים בין השופטים השונים, בוודאי שלא בערי שדה ).

לעומת זאת, תתקבל טענת הנאשם כי על השופט לפסול עצמו לאור הערה פוגעת של אותו שופט לגבי אישיותו של הנאשם, כפי שהושמעה בעת ניהול המשפט הקודם.

* חיווי דעה על עדות ומהימנותה היא בעייתית, אך, על-פי רוב, לא תביא לפסילת השופט, מאחר והביע דעתו על סמך עדות ששמע. לא מדובר בדעה מוקדמת.

 הפרוצדורה של בקשת פסלות:

הסעיפים העוסקים בפסלות שופט הינם סעיפים 146-148 לחסד”פ וסעיף 77 א’ לחוק בתי-המשפט.

 מי מעלה את הטענה

        ·          כל אחד מהצדדים.

        ·          גם השופט מיוזמתו יכול להעלות את הטענה.

        ·          העלת הטענה – בעל-פה 

מועד העלאת הטענה

סעיף 146 לחסד”פ עוסק במועד להעלת טענת פסלות:

(א) לאחר תחילת המשפט ובערעור, בתחילת שמיעת הערעור, ולפני כל טענה אחרת, רשאי בעל דין להעלות טענת פסלות כנגד שופט פלוני לפי סעיף 77 א’ לחוק בתי-המשפט. 

 הרעיון הוא שלא יעלה על הדעת כי יינתן לשופט לנהל את הדיון, לראות לאן נושבת הרוח ורק אז להעלות את הטענה.

 אם הוחלף שופט, כאמור בסעיף 233 לחסד”פ – רשאי בעל הדין לעורר טענת פסלות נגד השופט האחר בתחילת הישיבה הראשונה שלאחר החילופין.

 (ג) לא היתה באפשרותו של בעל דין לטעון טענת פסלות בשלב האמור בס”ק (א) רשאי הוא להעלות את הטענה בשלב שלאחר מכן ובלבד שייעשה זאת מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות.

 אי-אפשרות להעלות הטענה היא כאשר העילה נוצרה במהלך המשפט – כגון התבטאות השופט כלפי אחד הצדדים. יש להעלות הטענה מיד לאחר האירוע או בסמוך לו ולא תתקבל הטענה לאחר חלוף פרק זמ

סיכום:

        ·          בהזדמנות הראשונה – תחילת המשפט

או

        ·          ברגע שהתגלתה/התגבשה עילת הפסילה (לדוגמא: הערת השופט, התנהגות השופט)

 מועד ההחלטה בטענה

סעיף 77 א’ לחוק בתי-המשפט – “נטענה טענת פסלות נגד שופט, יחליט בה אותו שופט לאלתר ולפני שייתן כל החלטה אחרת“.

השופט יכריע לאלתר ולפני שיתן כל החלטה אחרת לעניים פסלותו; על מנת שיכריע נדרשת טענת פסלות נגדו – לא ייפסל אוטומטית. למעשה אין פסלות כעניין שבחובה ( אוטומטית ) מבלי שאחד מבעלי הדין ביקש מהשופט לפסול עצמו. השופט חייב להחליט בבקשה מיד – אי אפשר לדחות החלטה זו ואין להמשיך במשפט עד שהשופט מחליט בבקשת הפסלות,

החלטה לאלתר – לפני כל החלטה אחרת.

בהרכב – יחליט בטענת הפסלות השופט אותו ביקשו לפסול.

ערעור:

ערעור על טענת פסלות שופט הוא חריג לכלל לפיו אין ערעור על החלטות ביניים במשפט פלילי ( להבדיל ממשפט אזרחי).

החלטות ביניים הן החלטות השופט תוך כדי ניהול המשפט, כגון – לעניין קבלת התנגדות או דחייתה, לגבי קבילות ראיה וכד’ – והדרך לערער על כך היא רק במסגרת הערעור על פסק דין סופי.

טענת פסלות שופט היא חריגה ומאחר ופסילת שופט לאחר סיום המשפט עלולה להביא לקיום המשפט מתחילתו, וברי שעדיף לדון בכך מוקדם ככל האפשר ולהמנע מבזבוז זמן שיפוטי.

ישנם מקרים בהם החלטת הערעור היא לא לפסול אמנם, אך בית-המשפט שלערעור ממליץ על החלפת השופט – מה שהוא בגדר המלצה בלבד ואין לו בסיס בחוק.

 סעיף 77 א’ (ג) לחוק בתי-המשפט – על החלטת שופט בעניין פסלות רשאי בעל הדין לערער לפני בית-המשפט העליון. הערעור לבית-המשפט העליון גם כאשר המדובר בהחלטת שופט בית-משפט שלום.

בערעור ידון נשיא בית-המשפט העליון, או מותב של שופטי בית-המשפט העליון או שופט אחד, הכל כפי שיקבע הנשיא.

מקובל לערער רק על החלטת שופט שלא לפסול עצמו, אם כי ניתן גם לערער על החלטת שופט לפסול עצמו, על אף שברור שבמקרה זה סביר להניח כי השופט קיבל את הסברה כי קיים חשש למשוא פנים וברי שלא ניתן לכבול שופט לתיק.

סעיף 147 לחסד”פ –

(א) בעל דין שבדעתו לערער על החלטת שופט בעניין פסול יודיע על כך לבית-המשפט; זאת על מנת שלא תנקטנה פעולות סרק בתיק. משעשה כן – יופסק המשפט ולא יימשך עד להחלטה בערעור.

חריג לכך: אם החליט השופט, ובמותב – אב בית הדין, מנימוקים שיירשמו כי יש להמשיך במשפט.

(ג) הוחלט להמשיך במשפט כאמור בס”ק (א), רשאי נשיא בית-המשפט העליון או השופט שדן בערעור, ובמותב – אב בית-הדין, להורות על הפסקת המשפט עד להחלטה בערעור.

(ב) הערעור יוגש בכתב, בפירוט נימוקיו, תוך 5 ימים מהיום שבו הודעה לצדדים החלטת השופט.

(ד) מי שדן בערעור ייתן לבעלי הדין הזדמנות לטעון טענותיהם, ורשאי הוא לבקש מהשופט, אשר על החלטתו הוגש הערעור, להעיר את הערותיו.

כאשר לא הוגש ערעור על החלטות השופט, לא ניתן בהליך אחר לאחר מכן להעלות זאת; הדרך היחידה והמקובלת היא במהלך המשפט על החלטת השופט.

 סעיף 209 לחסד”פ –   בטענת פסלות שופט בערעור, יחולו סעיפים 146-148 בשינויים המתחייבים.

 הליך ההחלפה – כאשר שופט מחליף שופט שנפסל, הוא יחליט אם להתחיל את ניהול המשפט מתחילתו או להמשיך מאותה נקודה אליה הגיעו – וזאת על-פי הצורך. כך לדוגמא, לשם קביעת מהימנות עדים הסותרים זה את זה, לא די בקריאת הפרוטול אלא יהיה צורך בהתרשמות ישירה מן העדים, שיובאו שוב לעדות.

 ערעור

מותר לערער מיידית, בלא צורך לחכות לסיום ההליך.

 ערעור תמיד לבימ”ש העליון.

הפן המהותי – עילות פסילה:

 ניתן לומר באופן כללי כי מדיניות בתי המשפט היא לצמצם בפסילת שופטים וזאת כדי לא לערער את אימון הציבור במערכת המשפט.

 למעשה אין הוראת חוק הקובעת את הנסיבות בהן יש לפסול שופט, אלא רק את העקרון הכללי של “חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט” והפסיקה היא המשמשת להבנת העיקרון והיא זו שמילאה זאת תוכן.

 לצורך טענת הפסלות יש צורך בעילה היוצרת חשש לדיון תוך משוא פנים:

 א. החשש חייב להיות אובייקטיבי.

ב. מראית פני הצדק מחייבים פסילת השופט.

 ב”ש 48/74 ידיד נ’ מדינת ישראל –

 המדובר בתאונת דרכים בה היו מעורבים שני נהגים – נהג מכונית פרטית ונהג אוטובוס. כתב האישום הוגש כנגד נהג המכונית הפרטית, ונהג האוטובוס שימש כעד מטעם התביעה; השופט החליט לזכות את נהג המכונית הפרטית, תוך שהוא מצין כי הוא מאמין לו ומקבל את גירסתו לתאונה.

 בעקבות הזיכוי, הוגש כתב אישום כנגד המערער, נהג האוטובוס. בתחילת המשפט, משהובא עניינו של המערער בפני אותו שופט שזיכה את נהג המכונית הפרטית, ביקש בא כוח המערער מן השופט כי יפסול עצמו מלדון בתיק, מחמת שקביעתו במשפט הראשון בעצם רמזה על דעתו של השופט כי המערער הוא האשם בתאונה. השופט סירב לבקשת הפסילה ומכאן הערעור על החלטתו.

 נשיא בית-המשפט העליון, הנשיא אגרנט, קיבל את הערעור כשהוא קובע את מבחן האפשרות המעשית של משוא פנים לאחד מבעלי הדין ואין די בחשש סביר ששופט ינהג בחוסר אובייקטיביות.

 הנשיא אגרנט דן בעקרון לפיו צריך שייראה לציבור שצדק נעשה וקובע כי על אף שאין הוא כשלעצמו מהווה את מבחן הפסלות, הרי שבנסיבות מיוחדות יכול הוא לשמש שיקול שישפיע על הסקת המסקנה כי ההליך השיפוטי היה פגום ויש לבטלו.

 כמו כן נקבע כי בדרך-כלל יש לתת משקל רב לחוות דעתו של שופט שאינו רואה עצמו פסול מלשבת בדין, אולם אין בדעתו של השופט לגבי כוחו לשפוט ללא משוא פנים ולכן נפסק שהדיעה שהביע במשפט קודם, פוסלת אותו מלשבת במשפט זה.

ע”פ 599/87  חוברה נ’ מדינת ישראל:

 במקרה זה דובר על שופט שנהג להסיע מדי פעם את התובע במכוניתו, לאחר שהסתיימו הדיונים; המערער ביקש את פסילתו של השופט.

 בית-המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, קיבל את טענת הפסלות והורה על העברת התיק לשופט אחר.

הנשיא שמגר קובע כי יש להבטיח את מראית פני הצדק ולמנוע חשדנות, שלא במקומה על מנת להבטיח את מראית פני הדברים הרצויה ולשם כך רצוי כי בית-המשפט ירחיק עצמו ממצבים אשר יכולים לעורר חשד.

בנסיבות האמורות יש לפסול את השופט כדי לשחררו מכל סיכון של לעז לאחר מעשה.

ע”פ 611/89  מסיקה נ’ מדינת ישראל:

 ערעור על החלטת שופטת בית-משפט השלום שלא לפסול עצמה מלדון במשפטו של המערער.

הנימוק הראשון – לפיו מספר חודשים לפני משפטו בפני השופטת, הובא המערער להארכת מעצר בפני אותה שופטת וזו התבטאה כי “המדובר בעבירות חמורות של נסיון לרצח וסחיטה באיומים“.

הנימוק השני – מתבסס על מספר תקריות שארעו בין השופטת לבין המערער וסניגורו, מהן ניתן ללמוד על עוינות מצידה.

הנימוק השלישי – מתייחס להוצאות שהטילה השופטת על ההגנה, שהטענה היא שיש בהן גוון עונשי.

בית-המשפט העליון מפי השופט מלץ דחה את טענות הפסלות אחת לאחת ( וביטל את ההוצאות רק משום שלא ניתנה להגנה הזדמנות לטעון טענותיה לענין ).

לדברי השופט מלץ כל שאמרה השופטת היה כי המדובר בעבירות חמורות המיוחסות לנאשם ואין בכך משום הבעת דיעה קדומה אלא זאת יכול לקבוע כל אדם הקורא את הבקשה להארכת מעצר.

 ע”פ 1368/90 בטיטו ואח’ נ’ מדינת ישראל:

לאחר שהשופט, שהכתיב את הפרוטוקול לקלדנית, סירב לבקשת בא כוח המערערים לכלול בפרוטוקול שאלות ותשובות מסויימות, נתבקש השופט לפסול עצמו אך סירב.

בית-המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, תוך שהוא מתייחס לסוגיית רישום הפרוטוקול, קבע כי אין בטענה בדבר רישום או אי-רישום דבר בפרוטוקול כדי להצדיק פסלות שופט.

הפתרון למקרה זה הוא – מי שסבור כי יש לכלול דבר בפרוטוקול יכול ליזום תיקון הפרוטוקול לפי הוראת סעיף 137 לחסד”פ.

ע”פ 1269,3228/90 אבו סולב ואח’ נ’ מדינת ישראל:

המערער הורשע בנסיון רצח לאחר שתקף ביחד עם אחר, נהג מונית ופצע אותו קשה באמצעות מברג.

במסגרת ערעורו טוען המערער כי בית-המשפט שדן בעניינו, דן קודם לכך בנפרד בעניינו של שותפו לעבירה; לדברי המערער – כדי שהעובדות והממצאים שקבע בית-המשפט במשפט האחר, לא ישפיעו על קביעותיו ומסקנותיו במשפטו של המערער, ראוי היה שבית-משפט יפסול עצמו.

המערער לא ביקש מבית-המשפט כי יפסול עצמו והוא מעלה טענה זו לראשונה בערעור.

בית-המשפט העליון, מפי השופט אור, דחה את הערעור וקבע:

על-פי הוראת סעיף 146 לחסד”פ בעל-דין המבקש להעלות טענת פסלות כנגד בית-המשפט, עליו להעלותה לפני כל טענה אחרת, מיד עם היוודע לו עילת הפסלות.

אם נקבעו על-ידי בית-המשפט ממצאים במשפט של פלוני, אשר יש להם חשיבות גם במשפט של אלמוני, במובן זה שקיים חשש ממשי שהדיעה שהובעה במשפטו של פלוני תשפיע על עמדת בית-המשפט גם במשפטו של אלמוני – כי אז תהיה קיימת עילה לפסילתו של בית-המשפט.

בית-המשפט אינו סבור כי זה המקרה המצדיק פסילתו של השופט:

אין עילה שבית-המשפט יפסול עצמו רק בשל כך שבמשפט האחד העידו לפניו עדים אשר העידו גם במשפט השני. במקרה דנן מדובר בבית-משפט, אשר מכהנים בו שופטים מקצועיים, ונראה שאין קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים על-ידי בית-המשפט בהרכב כזה, רק מפני ששמע ראיות וקבע ממצאים במשפט קודם, הנוגע לאותה פרשה, כשאין באותם מימצאים כדי למנוע מבית-המשפט לדון בעניינו של הנאשם שלפניו ללא דיעה קדומה ומשוא פנים.

פס”ד אבו-חצירא:

אמרה הש’ לסניגור בלשכהף במעמד צד אחד: “כמה זמן בכלל יעיד הטיפוס הזה”.

לפי המבחנים בפסיקה, אין באותו ביטוי, שנאמר באוזני הסניגור, ראיה לחשש של ממש, שהשופטת ניהלה או תנהל את המשפט בדעה קדומה נגד המערער, ושלא תעשה את חובתה לשפוט משפט צדק על – פי דין.

פס”ד חאלדי:

על בית המשפט להיזהר מפני כל אמירה, ממנה יוכל בעל דין ללמוד, כי בית המשפט כבר אימץ החלטה בענין, שעליו נסב הדיון, לפני ששמע את הטענות, וכי תהינה אשר תהינה הטענות, כלה ונחרצה עם בית המשפט לפעול בדרך עונשית פלונית.

פס”ד מסיקה:

בבקשת מעצר אמרה הש’ כי “מדובר בעבירות חמורות” – אין בכך עילת פסילה.

 כל שאמרה השופטת היה שמדובר בעבירות חמורות, המיוחסות לנאשם. בכך אין כל הבעת דעה קדומה. זאת יכול היה לקבוע כל אדם הקורא את הבקשה להארכת המעצר. בכך בודאי שאין כל עילה לפסילה.

“הדגשתי וחזרתי בעבר לא אחת, כי על בית המשפט לנהוג לעולם באיפוק ובריסון, וגם בהשמיעו הערות בקורתיות עליו להביא בחשבון איך עלולה הבקורת לשמה, בנקודה הספציפית שלגביה היא מושמעת להתפרש בעיני הנוגע בדבר, הניצב אותה שעה לפני בית המשפט או בעיני הציבור. אולם יחד עם זאת גם הדגשנו פעמים רבות, כי אין לערבב בין התחומים, ולא כל דבר אשר אינו במקומו מבחינת האמירה או ההשמעה הוא גם בגדר עילה לפסילתו של שופט …”

האם חשיפתו של שופט לחומר בלתי קביל היא עילת פסילה?

פס”ד פלוני:

חשיפה לראיות שהוכרזו בלתי קבילות אינה פוסלת, מניה וביה, את השופט שדן בתיק. כך גם באשר למקרים בהם חזר נאשם מהודאתו. לעתים אין מנוס מחשיפת בית המשפט לראיות שיתברר בדיעבד, כי הן בלתי קבילות (כך במשפטי זוטא וכך כאשר נאשם חוזר בו מהודאתו). לעתים קורה הדבר עקב מעשה או מחדל של הצדדים להליך. קביעה גורפת, כי בכל מקרה מעין זה יידרשו השופט או המותב הדן בתיק לפסול עצמם תפגע פגיעה של ממש בהליכי המשפט.

כדי לפסול שופט צריכה להתגבש המסקנה כי המשקל המצטבר של הנסיבות הוא כזה ששופט סביר לא יוכל לדעת הערכאה השיפוטית לשחרר עצמו מהשפעתו עליו של המידע שהגיע אליו, וכי אין להניח שהשופט יוכל לגבור על ההתרשמות האמורה אותה ספג. נקודת המוצא של בית המשפט היתה בדרך כלל כי המקצועיות של השופט בתור שכזו, הערכים אשר הם חלק מהכשרתו ומכשירותו, התפיסות של שופט בתחום המשפט ובכלל זה השאיפה המתמדת להנתקות מהשפעות פסולות שהסביבה מולידה, כל אלה מונעים קיומה של אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה קדומה.

פס”ד פרידן:

לא הרי הדיוט כהרי שופט מקצועי. השופט, אשר השפיטה היא מקצועו ויעודו, מחנך עצמו ומפנים בתוכו את היכולת להבחין בין מידע קביל לבין מידע שאינו קביל. הוא מסוגל לבנות חומה בין ראיה לא קבילה הבאה לידיעתו לבין השימוש בה במשפט. על כן נעשה משפט על ידי שופט מקצועי ונראה כי יעשה צדק על ידו גם אם הוא מקבל מידע שאין לקבלו, שכן הקהיליה הישראלית מודעת למקצועיותו זו של השופט.

עם זאת, יש גבול למידת ההישענות על מקצועיותו של השופט. לעתים המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו; וגם אם שופט פלוני יוכל למידע זה, אין זה ראוי, מבחינתה של שיטת המשפט הישראלית, להעמידו במבחן זה, שכן לא נראה שנעשה צדק.

נקודת המוצא והנחת היסוד הינה, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם “המסה” של הראיות הלא קבילות אליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל “להתגבר” עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו “במסה” כה כבדה של מידע לא קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה. מטבע הדברים, שעניין זה משתנה מעניין לעניין. כך, למשל, פסקתי כי אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי, בשל שפיטתו של אותו נאשם עצמו, כדי להביא לפסילת השופט.

פס”ד חן:

 שבפני חברו מספר גורמים המביאים, בהצטברותם, לקבלת הערעור:

 ראשית – המידע שהובא לידיעת בית המשפט אינו בגדר “שמועה” סתם או אמירה בעלמא מפי הדיוט. המדובר בחוות דעת מקצועית שניתנה במסגרת תכתובת בין אנשי מקצוע; שנית – בנסיבות שנוצרו יוכרע ההליך על בסיס הכרעה בין הגרסאות העובדתיות הנוגדות של המערער והמתלוננת – וממילא מהווה סוגיית אמינותו של המערער רכיב עיקרי בהכרעה. כך שהקביעה כי המערער הוא “שקרן פתולוגי” נוגעת לבסיס המחלוקת שביסוד התיק.

פסלות שופט:

         1.         ב”ש 48/75 ידיד נ’ מ”י, פ”ד כט (2) 375

         2.         ע”פ 5/82 אבו-חצירא נ’ מ”י, פ”ד לו (1) 247

         3.         ע”פ 180/84 חאלדי נ’ מ”י, פ”ד לח (1) 836

         4.         ע”פ 611/89 מסיקה נ’ מ”י, פ”ד מד (1) 489

         5.         ע”פ 1996/91הורביץ נ’ מ”י, פ”ד מה (3) 837

         6.         ע”פ 1164/97 פלוני נ’ מ”י, פ”ד נא (1) 229

         7.         ע”פ 6752/97 פרידן נ’ מ”י, פ”ד נא (5) 329

         8.         ע”פ 6751/98 חן נ’ מ”י, פ”ד נב (4) 874